A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAUL0, no uso de suas atribuições, examinando a matéria tratada no presente expediente, que cuida do assunto acima epigrafado, à vista do Parecer nº 19/1997, exarado pelo Gabinete de Assessoria Técnica, DECIDE APROVAR o entendimento ali esposado e DETERMINAR a sua aplicação em caráter normativo, na sua Secretaria.
Gabinete de Assessoria Técnica
Parecer nº 19, de 1997. Expediente s/nº, datado de 23 de janeiro de 1997. Interessado - Departamento de Recursos Humanos da Secretaria da ALESP - Assunto - Consulta a respetio de novos critérios introduzidos pelo Ato de Mesa nº 21/96 para fins de fixação dos valores das gratificações de representação previstas no inciso III do artigo 135 da Lei nº 10.261/68, bem como se é devida a atribuição de décimos de que trata o artigo 133 da Constituição do Estado ao servidor que detém a titularidade de dois cargos em comissão e cuja remuneração do segundo cargo por ele exercido seja superior àquela fixada para o cargo no qual foi originalmente nomeado.
Trata o presente expediente de indagações formuladas pela Senhora Diretora da Divisão de Administração de Recursos Humanos, a propósito da edição do Ato de Mesa nº 21/96, que introduziu novos critérios para a fixação dos valores da gratificação de representação atribuída aos aos funcionários do QSAL, bem como aos servidores de outros poderes colocados à disposição da Assembleia, desde que não ocupantes de cargo de provimento em comissão do seu quadro de pessoal.
De conformidade com o despacho proferido às fls. 8, o assunto foi remetido a este órgão técnico, para. manifestação.
É o relatório, passamos a opinar
O Ato de Mesa n.º 21/96, tendo em vista a necessidade de adequar a sistemática de atribuição de gratificação de representação as novas diretrizes estabelecidas pela Resolução nº 776/96, instituiu o sistema de agrupamento de cargos, para atribuir essa vantagem, diferindo da orientação anterior à data da promulgação da referida Resolução, quando a natureza da função de representação e do cargo exercidos pelo servidor e que serviam de base para a fixação dos seus valores.
Isto por que anteriormente a promulgação da Resolução nº 776/96, a Secretaria da Assembleia Legislativa era estruturada segundo grupos de classes de cargos e funções.
Com a entrada em vigor da referida Resolução, foram extintas todas as funções existentes, sendo muitas delas substituídas pela criação dos cargos correspondentes, resultando, a partir daí, a vinculação da gratificação de representação com os cargos do QSAL e não mais com as funções, mantendo-se, no entanto, as denominações das gratificações anteriormente estabelecidas.
Nos termos do artigo 1º do referido Ato, os diversos cargos do QSAL foram agrupados, de A a L, e fixados percentuais para cada um desses grupos para os fins de atribuição de gratificação de representação.
O artigo 2º do referido Atode Mesa nº 21/96, por sua vez, fixou os valores das gratificações de representação de cada um desses grupos de cargos, que correspondem aos percentuais indicados e calculados com bas em 170% do valor fixado para a referência 11, da Tabela I, da Escala de Vencimentos - Cargos em Comissão Geral, de que trata o Anexo IV da Lei Complementar nº 808/96 e o Ato nº 6/96, da Mesa, com exceção feita aos cargos enquadrados no Grupo L, sobre os quais incidirá sobre duas vezes o valor da referida referência 11.
O artigo 3º do referido Ato substituiu os percentuais das gratificações nominadas e alí relacionadas e enquadrou-os de acordo com os percentuais correspondentes para cada um dos grupos de A a L indicados no artigo 1º e o parágrafo único desse artigo indicou os novos percentuais que servirão de base de cálculo dos valores das gratificações previstos no Ato de Mesa nº 270/88 e suas alterações.
Apenas para exemplificar, as gratificações de representação nominadas na alínea a do artigo 3º, cujo percentual é de 192%, têm como seus correspondentes, os cargos pertencentes ao Grupo K, a que se refere o artigo 1º, cujo percentual também é de 192%, e assim sucessivamente, para as demais gratificações, ou seja, cada qual vinculada ao seu grupo de cargos referidos no artigo 1º.
A relação estabelecida entre os artigos 1º e 3º do Ato de Mesa em questão, ao vincular nominalmente as gratificações de representação atribuídas aos servidores do QSAL aos grupos de cargos, de conformiade com os percentuais próprios de cada um deles é que possibilitou adequar as sistemática até então vigente na Secretaria da Alesp com as novas diretrizes impostas pela Resolução nº 776/96, que extinguiu as funções existentes, e para as quais eram atribuídas a gratificação de representação.
No artigo 5º, o citado Ato cuidou de vincular o valor da gratificação de representação dos cargos pertencentes ao Grupo L e aquelas que tiveram a sua denominação substituída pelo percentual indicado no artigo 3º, cujo valor será calculado nas mesmas bases e condições, inclusive quanto a data de vigência, daquela gratificação de representação atribuída ao cargo de Secretário de Estado.
Finalmente, o artigo 6º do ato em questao permite a atribuição de gratificação de representação ao servidor afastado junto à Secretaria da Assembleia, desde que nao ocupa cargo do QSAL de provimento em comissão, cujo valor deverá corresponder aquele dos cargos do Grupo A de que trata o artigo 1º.
À vista das novas diretrizes traçadas pelo referido Ato de Mesa nº 21/96, passamos a responder, objetivamente, a cada uma das indagações contidas à fls. 2/3 deste expediente.
Questão 1. Aos ocupantes de cargos de Agente Legislativo de Serviços Técnicos e Administrativos deve ser atribuído o valor da diferença do percentual existente entre 83,07% e 93,04%, ou o 1º percentual é simplesmente substituído pelo 2º?
Resposta: Ao cargo de Agente Legislativo de Serviços Técnicos e Administrativos, enquadrado no Grupo B do artigo 1º, deve ser atribuído o percentual de 93,04% por ser esse o percentual correspondente do referido cargo, entendimento esse robustecido pelo comando do artigo 4º, o qual determina que as gratificações de representação deverão ser atribuídas aos servidores segundo os percentuais referidos no artigo 1º, que são privativos dos ocupantes dos cargos pertencentes às classes alí arroladas em cada um dos grupos de A a L, as quais, por sua vez, independem de nova atribuição, desde que tenham sido concedidas anteriormente à data da publicação do Ato nº 21/96, inclusive as gratificações referidas no artigo 3º e seu parágrafo único, por foca do disposto no artigo 4º, parágrafo único do referido Ato.
Na realidade, houve uma revalorização do valor fixado para a gratificação de representação do cargo de Agente Legislativo de Serviços Técnicos e Administrativos, pela alteração promovida no percentual de 83,07%, substituído pelo de 93,04%.
Em consequência, não deverá ser atribuída ao servidor o valor da diferença entre esses dois percentuais, mas, sim, a revalorização da gratificação a que faz jus.
Esse mesmo critério deve ser aplicado aos servidores titulares de cargos transformados em Agente Legislativo de Serviços Técnicos e Administrativos, os também passarão a perceber a gratificação de representação com o percentual de 93,04% (Grupo B do artigo 1º).
Questão 2. Se o entendimento for no sentido de que a diferença seja atribuída, como proceder no caso dos servidores que se aposentaram havendo incorporado a gratificação de representação cujo percentual usado para base de cálculo era de 83,07%?
Resposta: Neste caso, temos duas situações distintas:
a) aos servidores que tiveram incorporado ao seu patrimônio a gratificação de representação com o percentual de 83,07%, cujos cargos de que eram ou de que são titulares ou nos quais se aposentaram pertencem a classe de cargos enquadrados no grupo A, não sofrerão nenhuma alteração no que tange aos novos valores. Continuarão a perceber tal gratificação de representação tendo como base de cálculo o percentual de 83,07% (Grupo A do artigo 1º).
b) aos servidores que tiveram incorporado ao seu patrimônio a gratificação de representação com o percentual de 83,07%, cujos cargos de que eram ou de que são titulares ou nos quais se aposentaram pertencem à classe de cargos enquadrados no Grupo B, terão aquele percentual substituído pelo de 93,04%, implicando na revalorização da gratificação por força do disposto no artigo 1º, combinado com o parágrafo único do artigo 3º, ambos do Ato de Mesa nº 21/96.
Questão 3. No caso de servidores aposentados em classe de cargos transformados pela Resolução nº 776/96 em cargos de Agente Técnico Legislativo e que haviam incorporado, na aposentadoria, a gratificação de Auxiliar de Serviço de Gabinete, que tem como base de cálculo o percentual de 83,07%, a orientação será a mesma adotada para os cargos de Agente Técnico Legislativo de Serviços Administrativos?
Resposta: Deverá ser adotado, neste caso, o mesmo entendimento contido na resposta dada à questão 1. O cargo de Agente Técnico Legislativo pertence ao grupo E do artigo 1º, cujo percentual para base de cálculo do valor da gratificação de representação é de 119,30%, que deverá substituir o percentual de 83,07%, pela mesma razão dos exemplos anteriores, acima referidos, ou seja, com o advento do Ato de Mesa n.º 21/96, não existe mais a atribuição de gratificação de representação pelo exercício de função mas, sim, em decorrência do exercício de cargo, porquanto a Resolução n.º 776/96 transformou em cargos todas as funções-atividades existentes na Secretaria da Alesp, cujos ocupantes preenchem os requisitos de que trata o artigo 4º das suas disposições transitórias.
A fim de serem implementadas tais medidas, deverão também ser apostilados os atos concessórios dessa vantagem em nome dos servidores que tiveram revalorizado os percentuais das gratificações de representação de que trata o referido Ato nº 21/96 tanto para aqueles que a estejam percebendo, como aos que já a tenham incorporado ao seu patrimônio, adotando-se esse mesmo procedimento administrativo no que tange a situação dos aposentados.
Questão 4 . O servidor ocupante de cargo em comissão que for nomeado em outro cargo, também em comissão, concomitantemente, e cuja remuneração, nesse segundo cargo, seja superior ao do cargo em fora originalmente nomeado, faz jus a décimos?
Resposta: Os décimos a que se refere a presente indagação são tratados no artigo 133 da Constituição do Estado, que tem a seguinte redação:
"Artigo 133 - 0 servidor, com mais de 5 anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou que venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior a do cargo que seja titular, ou função para o qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos".
Quando a Egrégia Mesa da Assembléia regulamentou o referido dispositivo no âmbito deste Poder, por intermédio do ato nº 20/90, firmou-se inicialmente o entendimento de que o referido dispositivo constitucional alcançava apenas os servidores titulares efetivos de cargos públicos ou os ocupantes de função-atividade, que eram deslocados de suas funções de origem para exercer cargo ou função de retribuição superior, possibilitando a incorporação das diferenças percebidas, desde que cumpridas as regras estabelecidas no artigo 133 da Constituição Estadual.
A discussão em torno desse tema evoluiu nesta Casa e, em 26 de agosto de 1992 foi baixado pela Mesa Diretora da Alesp o Ato nº 7-0-92, aditando o entendimento consubstanciado no referido Ato nº 20/90, deixando claro que a incorporação dos décimos referidos no artigo 133 dar-se-á também no exercício de cargo de provimento em comissão quando o servidor tiver exercido outro cargo de mesmo provimento e de remuneração superior, observando-se, todavia, quando da incorporação de décimos em seu cargo efetivo, que o valor incorporado ao cargo em comissão não poderá ser considerado na apuração da diferença de remuneração existente entre seu cargo efetivo e aqueles exercidos em comissão, para o cumprimento do contido no inciso XVI do artigo 115 da Constituição Estado, o qual estabelece que os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento.
Referido ato, conforme se infere do seu conteúdo, passou a admitir a incorporação de décimos quando do exercício de cargos de provimento em comissão, de remunerações diferenciadas, recaindo, entretanto, o valor da incorporação, quando ela fosse operada, sobre a remuneração do cargo no qual o servidor fosse titular efetivo, desde que ostentasse essa condição por ter sido esse cargo exercido originalmente e cuja titularidade foi mantida pelo seu ocupante.
Acontece que, nessa mesma época, o Poder Executivo editou o Decreto nº 35.200, de 26 de junho de 1992, regulamentando o referido artigo 133 da Constituição do Estado para os seus servidores, conceituando, no seu artigo 2º, que para os fins ali previstos, servidor é o titular de cargo ou de função-atividade.
Na esteira desse decreto o assunto foi novamente reexaminado no âmbito deste Poder e, com o intuito de uniformizar a aplicação das regras contidas no referido Decreto aos servidores do QSAL a sua Mesa Diretora baixou o Ato nº 13/93, deixando também expresso na alínea "a" do § 1º do seu artigo 1º mesmo conceito de servidor público: o titular de cargo do QSAL ou o ocupante de função-atividade.
O artigo 11 do referido Ato, por sua vez, revogou expressamente os Atos até então vigentes sobre esse tema, em especial de nº 20/90, incidindo a revogação de forma tácita sobre as normas ditadas pelo referido ato nº 07-0/92, por ser seu acessório.
Abandonou-se, assim, nos referidos diplomas regulamentadores, a referência ao servidor titular de cargo de provimento efetivo, passando a serem destinatários do disposto no artigo 133 da Constituição do Estado, os servidores titulares de cargo público, seja de provimento efetivo ou em comissão, bem como os ocupantes de função-atividade.
A conceituação de servidor público introduzida nos referidos atos regulamentadores parece-nos estar em conformidade com o texto do referido artigo 133 e também se harmoniza com a legislação infraconstitucional que compõem o sistema de Administração de Pessoal do Estado.
De fato. A Lei nº 10.261/68, que criou o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, dispõe, no artigo 3º, que funcionário público, para os fins desse diploma legal, é a pessoa legalmente investida em cargo público definindo, no seu artigo 4º, que cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário.
A Lei Complementar nº 180/78, que criou o Sistema de Administração de Pessoal do Estado, no seu artigo 16, incisos I e II, dispõe que os cargos públicos poderão ser providos em comissão e em caráter efetivo.
Do cotejo desses conceitos perante o disposto artigo 133 chega-se à conclusão de que o servidor titular de cargo a que se refere o artigo 133 da Constituição Estadual é a pessoa legalmente investida em cargo público, isto é, nomeada e empossada dentro dos ditames legais, independentemente da forma de provimento do cargo, o qual pode ser provido em caráter efetivo ou em comissão.
Essa posição é pacífica dentre os doutrinadores que atuam na área do direito administrativo, os quais entendem que titular de cargo público é o servidor legalmente investido, nada tendo a ser com a sua forma de provimento porquanto a sua nomeação, seja em caráter efetivo ou em comissão só poderá ocorrer dentro das hipóteses descritas no inciso II do artigo 37 da Constituição da República, o qual estabelece que a investidura em cargo público dependerá previamente de aprovação pr[evia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
0 próprio texto do artigo 133 induz a essa conclusão, ao abranger tanto o servidor titular de cargo público quanto o servidor admitido para o exercício de função-atividade, uma vez que este, contratado a título precário, não detém qualquer garantia de efetividade na função.
Com efeito, quisesse o legislador constituinte estadual restringir o benefício a que se refere o artigo 133 apenas ao servidor titular efetivo de cargo, não teria incluído nesse dispositivo o ocupante de função-atividade, porquanto a efetividade depende da aprovação em concurso, requisito que o servidor regido por um contrato temporário, como e o caso do ocupante de função-atividade, não tem condição de cumprir.
Em face da linha de argumentação até aqui desenvolvida, chegamos à conclusão de ser possível a incorporação de décimos por parte de servidor que vier a ocupar cargos de provimento em comissão, de diferentes remunerações, sem a obrigatoriedade de deter a titularidade efetiva de cargo, desde que no exercício de tais cargos seja mantida concomitância da titularidade daqueles cargos em comissão, de acordo com o entendimento fixado no referido artigo 133. Esse mesmo raciocínio aplica-se no caso de exercícios de funções-atividades de remunerações diversas, conforme veremos a seguir.
Nos autos da ação ordinária nº 349/95, que tramitou na 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, Renê Coimbra Filho, ex-servidor desta Casa pretendeu incorporar aos seus proventos, com fundamento no artigo 133 da Constituição do Estado, o valor equivalente a 7/10 da diferença de vencimento existente entre os cargos que havia exercido de Auxiliar Parlamentar e de Assessor Técnico Legislativo-Procurador, ambos de provimento em comissão, do QSAL.
De conformidade com a sentença proferida nos autos da referida ação ordinária, indeferindo a pretensão do requerente, firmou-se o entendimento no sentido de que o exame literal do referido dispositivo constitucional leva à conclusão de que, para haver a incorporação invocada pelo peticionário é necessário que o servidor deixe o seu cargo ou a sua função, a fim de exercer outra, porém sem exonerar-se daquela primeira. Assim, mantido o primeiro cargo ou função, é ele desviado daquele para o exercício de outro, o que faz com que perceba a incorporação da diferença correspondente.
Como, no caso em questão, não houve a concomitância da titularidade dos cargos exercidos, entendeu a autoridade judicial não lhe ser aplacável o beneficio a que se refere o artigo 133 da Carta Paulista (Processo RG nº 4.456/95-ATJP).
Ficou, assim, reconhecida pelo Poder Judiciário a possibilidade de incorporação de décimos de que trata o artigo 133 da Constituição do Estado pelo servidor que, necessariamente, não precisa ser titular de cargo público de provimento efetivo, exigindo-se dele, entretanto, a manutenção da titularidade concomitante dos cargos de provimento em comissão exercidos, ou das funções-atividades, conforme o caso.
O Ato da Mesa nº 13/93, por sua vez, ao fixar as regras para a incorporação da vantagem prevista no já referido artigo 133 estabelece, no artigo 3º, que a incorporação dos décimos dar-seá somente quando o funcionário ou servidor deixar o cargo ou função que gerou a diferença de remuneração e retornar ao exercício do cargo de que seja titular ou função para o qual tenha sido admitido.
Ocorre que a Resolução nº 776/96, promulgada pela Egrégia Mesa da Alesp, dentre outras providências, também disciplinou a incorporação dos décimos, fixando nova diretriz, diversa daquela constante no artigo 3º do referido Ato n.º 13/93, consignando, no artigo 93, que a referida incorporação não exige que o servidor tenha deixado o cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior a do cargo efetivo de que seja titular, até o limite de dez décimos, vedada a dupla incidência de diferenças, disciplinando nos 1º, 2º e 3º desse artigo a forma e o cálculo dos pagamentos devidos, em virtude da incorporação.
Em consequência, ficou revogado o artigo 3º constante do Ato de Mesa nº 13/93, à vista das novas disposições contidas no "caput" do artigo 93 da referida Resolucao, em virtude da prevalência das resoluções sobre os atos administrativos, pelo princípio da hierarquia a que são submetidas as normas jurídicas.
Continuam vigorando, entretanto os demais dispositivos do referido Ato de Mesa nº 13/93, que fixa as diretrizes para a incorporação dos décimos de que trata o artigo 133 da Constituição Estadual.
Referido artigo 93, todavia, ao cuidar da incorporação dos décimos, faz menção ao cargo efetivo do qual o servidor seja titular, e não ao servidor titular de cargo, conforme está expresso na Constituição.
Poder-se-ia, assim, a partir daí, inferir-se a existência de conflito entre as disposições do referido artigo 93 com o artigo 133 da Constituicao e demais disposições regulamentadoras pois, como já ficou demonstrado de forma cabal neste parecer, servidor titular efetivo de cargo público é espécie do gênero servidor titular de cargo público.
Tal incompatibilidade, entretanto, segundo nos parece, inexiste. Senão, vejamos.
Quando o comando do referido artigo 93, ao reportar-se ao servidor titular de cargo efetlvo, o desobriga da condição de retornar ao seu cargo de origem para incorporar os décimos, deixa implícita a possibilidade de que tal incorporação ocorra no exercício do cargo de provimento diverso do seu cargo originário, o qual só pode ser o cargo de provimento em comissão, porquanto os cargos do QSAL, na conformidade das disposições ditadas pela Resolução n.o 776/96, só podem ser providos de duas formas: em caráter efetivo ou em comissão.
Assim, o referido artigo 93 abre a possibilidade de o servidor do QSAL incorporar décimos sem retornar ao seu cargo efetivo, caso ele possua a condição de titular efetivo de cargo, incorporação essa que só dará no exercício de cargo ou de cargos em comissão, no caso de o servidor tiver, como cargo de origem, cargo de provimento efetivo.
Todavia, o valor incorporado em virtude do exercício de cargo de provimento em comissão só lhe será devido, no caso de ser titular de cargo de provimento efetivo, quando retornar ao exercício desse cargo, (2*, artigo 93), porquanto, no exercício do cargo de retribuição superior, não fará jus ao percebimento da diferença, cujo valor já esta compreendido na remuneração superior do cargo que exerce (§ 1º, artigo 93).
A hipótese de que trata o referido artigo 93 poderá de fato vir a ocorrer, porque no quadro funcional da ALESP existe uma infinidade de cargos de provimento em comissão, escalonados segundo uma hierarquia salarial que possibilita ao servidor do poder legislativo exercer, ao longo da sua vida funcional, cargos diversos do seu cargo de origem, todos de provimento em comissão e remunerados com valores diferenciados, isto é, cada um deles de remuneração superior ao anteriormente exercido, gerando o direito aos décimos, sem jamais retornar ao exercício do seu cargo de origem, de provimento efetivo, se for este o seu caso, a não ser quando ocorrer a sua aposentadoria, a qual deverá dar-se no cargo originário do servidor.
Daí porque o artigo 93 da referida Resolução 776/96 se reporta a titularidade efetiva de cargo público, quando ocorrer a incorporação dos décimos, decorrentes do exercício de cargo ou função de retribuição superior, cargo esse que só pode ser de provimento em comissão, na hipótese de o cargo de origem do servidor ser de provimento efetivo.
Sem essa garantia, o servidor titular efetivo de cargo público no exercício de cargo em comissão, que viesse a ocupar outro cargo também desse tipo de provimento e gerasse a incorporação de décimos no cargo de menor retribuição dentre os exercidos em comissão, ficaria prejudicado, pois quando retornasse ao seu cargo de origem, de provimento efetivo, por ter deixado o cargo em comissão, não faria mais jus aos décimos porque o valor da incorporação, integrado na remuneração do cargo em comissão, teria se perdido, pelo fato de o servidor não mais deter a sua titularidade.
Assim, o "caput" do artigo 93 da referida Resolução, combinado com o seu 2º, deixa o servidor titular efetivo de cargo a salvo dessa ocorrência, que poderia vir em seu prejuízo.
Esse raciocínio permite interpretar o referido artigo 93 como uma garantia ao servidor titular efetivo de cargo, pois, como esse dispositivo possibilita que a incorporação da vantagem ocorra sem o retorno do servidor ao seu cargo de origem, ele estabeleceu, a um só tempo, no que tange ao pagamento das diferenças apuradas, cujo cargo, de caráter efetivo passou a ser o cargo-âncora, sobre o qual os pagamentos decorrentes dos décimos deverão incidir, porque, enquanto o caput do artigo 93 cuida da incorporação, o § 2º desse artigo é quem assegura o efetivo pagamento relativo aos décimos incorporados.
À vista dessas considerações, podemos concluir que a incorporação de décimos a que se refere o artigo 93 da Resolução 776/96, por disciplinar essa questão de modo peculiar aos servidores do QSAL titulares de cargos de provimento efetivo, poderá ocorrer sem prejuízo da incorporação desse mesmo beneficio ao servidor do QSAL titular de cargo de provimento em comissão, o qual, sem deixar a titularidade desse cargo, mantida, assim, a sua concomitância, é nomeado e empossado em outro cargo em comissão, de remuneração superior ao seu cargo de origem, e que mensalmente, passe a perceber diferença de vencimentos apurada entre eles, caracterizando, assim, a hipótese de que trata artigo 133 da Constituição do Estado.
No caso desse servidor, titular de cargo em comissão, o cargo-âncora, sobre o qual deverá incidir os pagamentos das diferenças decorrentes do exercício do cargo de maior remuneração, responsável pelo surgimento do direito a incorporação dos décimos, devera ser aquele para o qual ele foi originalmente nomeado, ou o que for de menor remuneração.
Entretanto, se determinado servidor, ocupando cargo em comissão ou estando no exercício de função-atividade, vier a ocupar cargo ou função de remuneração superior a que detinha originalmente e, tiver sido exonerado do cargo ou função que já detinha anteriormente, não fará jus aos décimos, porque, nessa nova situação funcional, nunca perceberá diferença de remuneração, mas, sim, o salário ou os vencimentos integrais do novo cargo ou função exercidos e, neste caso, não há que se falar em incorporação de décimos.
Se, no entanto, à luz de toda essa argumentação aqui expendida, entender-se que o objetivo do artigo 93 da Resolução nº 776/96 foi o de restringir o acesso ao percebimento dos décimos de que trata o artigo 133 da Constituição do Estado aos servidores titulares efetivos de cargo, excluindo-se os servidores titulares de cargo público providos em comissão, ainda assim, na nossa opinião, essa hipótese não pode prosperar porque, neste caso, estaríamos diante do chamado conflito de hierarquia das normas jurídicas, as quais convivem no universo jurídico, dispostas de acordo com seus níveis de subordinação, sob o império da Lei Maior e, dessa forma, o referido artigo 93 da resolução nº 776/96, que tem força de lei ordinária, não pode subsistir diante do disposto no artigo 133 da Constituição do Estado, por situar-se a referida Resolução, sob o ponto de vista jurídico, em posição hierárquica inferior ao referido diploma constitucional e perante o qual não pode prevalecer, devendo, portanto, curvar-se. Isto posto, respondemos afirmativamente à questão 4, contida às fls 03 do presente expediente, no que diz respeito à incorporação de décimos decorrentes do exercício de cargos de provimento em comissão, porquanto, naquela pergunta, vinculou-se a concessão desse beneficio à concomitância de titularidade de cargos, cuja remuneração do 2º cargo exercido pelo servidor é superior aquela própria do cargo para o qual foi originalmente nomeado.
Embora tenha ficado demonstrado neste parecer a possibilidade da manutenção da titularidade de mais de um cargo em comissão pelo mesmo servidor, na conformidade da indagação formulada pelo órgão do Departamento de Recursos Humanos deste Poder, responsável pela implantação dos direitos assegurados aos seus servidores, que certamente teve as suas razões, quando levantou tais questões, especial a de n.º 4, entendemos que, com a promulgação da Resolução n.º 776/96, não mais existe motivo para permitir-se a titularidade concomitante de provimentos de cargo em comissão pelo mesmo servidor na Secretaria deste Poder.
De fato. Anteriormente a edição da referida Resolução, determinados cargos do QSAL, pertencentes à cúpula da Administração, embora fossem de provimento em comissão, exigiam, para serem providos, que o candidato pertencesse aos quadros da administração da ALESP.
A fim de superar esse empecilho, criou-se o artifício de, numa primeira fase, nomear-se o pretendente num cargo também de provimento em comissão, pertencente ao QSAL para, no momento seguinte, sem que ele deixasse a titularidade do cargo originário, nomeá-lo para o outro cargo em comissão, pertencente ao escalão superior.
A bem da verdade, esse artifício não foi criação do Poder Legislativo, tendo sido idealizado no âmbito do Poder Executivo, por intermédio de com despacho normativo do Governador, proferido com o intuito de resolver situações funcionais peculiares lá encontradas e que foram solucionadas dessa forma.
A Assembléia, porém, ao se deparar com funcionais daquela mesma natureza, estendeu para a sua Secretaria o referido entendimento.
Assim nasceu à concomitância da titularidade de cargos de provimento em comissão, condição essa até então permitida pelo estatuto do servidor público somente ao funcionário titular efetivo de cargo, em razã deste possuir um elo funcional permanente com o serviço público, ao contrário do titular de cargo em comissão, cuja ligação é frágil, tênue, sendo mantido no cargo enquanto merecer a confiança da autoridade pública que o nomeou.
Entretanto, cumpre-no observar que, após a promulgação da referida Resolução nº 776/96, os cargos de provimento em comissão do QSAL não mais exigem aquele pré-requisito acima referido para serem providos e, sendo assim, não há porque manter-se, no presente, servidores nomeados detendo a titularidade concomitante de mais de um cargo de provimento em comissão, se é que realmente ainda persiste essa situação funcional excepcional na Secretaria deste Poder.
Diante de tudo quanto foi aqui exposto, em face da complexidade do assunto objeto das indagações formuladas e na expectativa de termos contribuído para dirimir as dúvidas que nos foram submetidas e para cuja solução recorremos a todo um arsenal jurídico, submetemos o assunto à elevada consideração da Administração Superior, que, no seu elevado descortino, certamente haverá de fixar seu entendimento a respeito da matéria.
É o nosso parecer a respeito do assunto, s.m.j.