A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, examinando a matéria de que trata este Processo RG nº 17.519/1985, especialmente o requerido no Protocolado nº 07.943/1988, às fls. 11, e acolhendo o Parecer nº 05, de 1989, exarado às fls. 18/23, pelo Grupo de Trabalho/Constituição, instituído pela Portaria DG Nº 03/1988, e à vista da manifestação do Senhor Secretário-Diretor Geral, às fls. 24, RESOLVE, no uso de suas atribuições, DETERMINAR que seja aplicado nesta Assembléia Legislativa, em caráter normativo, o entendimento adotado no aludido Parecer nº 05/1989, do Grupo de Trabalho/Constituição, com relação à aposentadoria voluntária, por tempo de serviço, prevista no artigo 40, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988.
PUBLIQUE-SE, com o inteiro teor do Parecer nº 05/1989, do Grupo de Trabalho/Constituição.
GRUPO DE TRABALHO - Portaria DG. Nº 3/1988.
PROCESSO RG Nº 17.519/1985.
PARECER Nº 05/1989
INTERESSADO: Wilson Fernandes Leite
ASSUNTO: Expedição de título de liquidação de tempo de serviço para fins de aposentadoria nos termos do art. 40, inc. III, alínea c, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988.
1 - A resposta à consulta pressupõe o deslinde de questão que entende com a possibilidade de o Estado-Membro, mesmo ante de elaborar novo texto de Constituição afinado com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, conceder aposentadoria ao pessoal da sua administração com base nas disposições da Constituição Federal. Mais precisamente: se pode conceder aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, consoante previsto nessa Constituição.
2 - Diz a Constituição Federal:
"Artigo 40 - O servidor será aposentado:
I - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III - voluntariamente :
a ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c ) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco ,se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;"
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 - A figura da aposentadoria voluntária com proventos proporcionais ao tempo de serviço é figura nova, não existente, por isso mesmo, no direito constitucional estadual, exatamente porque, até há pouco, as regras da Constituição Federal tinham de ser aplicadas necessariamente, não se conferindo ao legislador constituinte estadual competência para dispor diferentemente, nem para mais, nem para menos. É o que constava do art. 108, que mandava aplicar toda a Seção III - Dos Funcionário Públicos, da Constituição Federal de 1967/1969, aos funcionários dos três Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Daí porque também se lhes aplicava a regra do art. 103, integrante daquela Seção III, que prescrevia no sentido de que "lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, indicará quais as exceções às regras estabelecidas, quanto ao tempo e natureza do serviço, para aposentadoria, reforma, transferência para inatividade e disponibilidade". Enfim, antes da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, os Estados-Membros não podiam nada relativamente à aposentadoria.
4 - Na vigente Constituição, de 05 de outubro de 1988, não há regras semelhantes, muito menos ao art. 200 da anterior, a estabelecer que "as disposições constantes desta Constituição ficam incorporadas, no que couber, ao direito constitucional legislado dos Estados".
Hoje, vive o preceito do art. 25, no sentido de que "os Estados organizam -se e regem -se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta". Os Estados -Membros devem, pois, obediência aos princípios constitucionais federais. Não só a eles, mas também às regras que expressamente lhes são dirigidas, positiva ou negativamente.
5 - Portanto, com relação ao art. 40 da Constituição Federal, para se saber se se aplica desde logo aos Estados -Membros, cumpre esclarecer se se trata de regras diretamente destinadas aos Estados -Membros, como preceitos positivos, mandando ou permitindo, ou como preceito negativo, proibindo. Ou, finalmente, se se trata de princípios, que necessariamente tenham de ser observados, por força do art.2 5, supracitado.
6 - O art. 40, à evidência, não contém regras que a Constituição Federal mande sejam observadas pelos Estados -Membros, como ocorre, aliás, com o disposto no art. 7º, incisos IIV, VI, VII, VIII, IIX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXX, que, por preceito expresso do art. 39, § 2º, têm de ser observados. Basta a mera leitura do art. 40, supramencionado, para se ter certeza de que não estamos diante de preceito constitucional expressa e diretamente dirigido à observância estadual.
7 - No entanto, parece -nos que se há de entender que o art. 40 contém princípios, que, por serem, princípios, têm de ser observados pelos Estados -Membros, por força do art. 25 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. E isso por duas razões.
A primeira, porque o direito à "aposentadoria", exvi do art. 7º, inc. XXIV, combinado com o art. 34, inc. VII, alínea b, como direito da pessoa humana, que é, se erige em princípio constitucional, expressamente. A segunda, corolário da primeira, porque os preceitos constitucionais relativos aos servidores públicos (dentre eles os relativos à aposentadoria) devem ser vistos como princípios de organização da administração pública em geral, da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Tais princípios configuram verdadeiro "código de direito e obrigações fundamentais", na expressão de THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, citado por Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 11ª ed., Rev. Tribunais, p. 361).
Assim, como princípios, como código de direitos e obrigações fundamentais, o art. 40, em conjunto com toda a Seção II - Dos Servidores Públicos Civis, do Capítulo VII - Da Administração Pública, do Título III - Da Organização Político -Administrativa, tem de ser observado pelos Estados-Membros.
E, uma vez que o art. 40 supramencionado se apresenta com todos os elementos que o tornam auto -aplicável ou, o que dá no mesmo, que o tornam de eficácia plena e de aplicação imediata, a aposentadoria voluntária com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço tem de ser desde logo observada no âmbito estadual.
8 - Assentado isso, resta indagar a respeito da proporcionalidade dos proventos da aposentadoria. Tais proventos serão proporcionais a quê? A trinta anos, que é o limite mínimo da figura da aposentadoria voluntária com proventos proporcionais? Ou a tempo igual ou superior a trinta mas inferior a trinta e cinco anos, que é o limite mínimo da aposentadoria voluntária com proventos integrais?
Consoante se viu na transcrição feita do questionado art. 40, lá se diz que o servidor será (poderá ser) aposentado, voluntariamente, aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo. Uma interpretação literal do texto, conduziria ao entendimento de que a proporcionalidade se refere aos trinta anos. No entanto, parece -nos que a interpretação literal não deve ser aceita, sob pena de não só se prejudicar o servidor com mais de trinta, porém menos de trinta e cinco anos de serviço, como também e especialmente sob pena de se desatender o interesse da Administração e, pois, o interesse público, na renovação dos quadros funcionais, até mesmo em razão da ocupação de mão -de -obra ainda abundante em nosso país. De sorte que, para nós, a proporcionalidade há de se referir ao tempo de serviço real do servidor (25, 26, 27, 28, 29, ou 30, 31, 32, 33, 34) e não ao tempo fixo de 25 ou 30 anos de serviço, que são, sim, o termo inicial do nascimento do direito àaposentadoria com proventos proporcionais.
9 - De conseguinte, nosso parecer é no sentido de que o art. 40 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, contém em si todos os elementos de que precisa para impor -se desde logo aos fatos ocorrentes, o que faz dele uma regra auto -aplicável ou de eficácia plena. Por ser de eficácia plena, o art. 40 é também de aplicabilidade imediata, dado que se trata de norma constitucional, revestida de força bastante para impor -se desde logo, sem tardança, sem observância de qualquer lapsus temporis. De outra parte, os proventos da aposentadoria fundada nesse art. 40 serão apurados em função do tempo de serviço de cada um.
10. Nosso entendimento tanto mais se robustece, quanto é certo que Tribunais têm deferido pedidos de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, assim como a Universidade de São Paulo e o próprio IPESP, não sendo despiciendo notar que a Procuradoria Geral do Estado já se manifestou favoravelmente ao deferimento de solicitações de igual natureza.
11. Logo, tem pertinência requerer liquidação de tempo de serviço aquele que se encontrar na situação fática prevista em tese no art. 40 da Constituição Federal.
É o nosso parecer, s. m. j.
GT. em 7-3-89
a) Andyara Klopstok Sproesser, Relator
a) José Carlos Reis Lobo
a) Januário Juliano Junior
a) Sérgio da Silva Gregório
a) Antonio Roberto Carrião